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关于财产的界定,属于无形资产的一种应该予以法律保护。其具有以下特征:
1、虚拟性:这是虚拟财产最为明显的特征,它是基于网络开发商和运营商所开发的游戏、软件、提供的服务,利用服务器中记载的数据信息在网络虚拟空间上表现出来,而这些虚拟财产与传统财产的可现实表现性有着截然不同的特点。

2、有价值性:包括交换价值和使用价值。虚拟财产的取得一般有两种途径:一是用户向网络运营商购买游戏币、点卡、帐号等(如购买QQ币、网游点卡、收费邮箱)。二是用户之间交换或买卖游戏帐号、装备,QQ、新浪币等。

3、流通性:目前,在网络虚拟空间之中,需求产生市场,网络游戏内部的虚拟武器、装备、游戏币,包括各种游戏、网络通信软件帐号都成了可以流通的商品,虚拟财产的交易正在公开化、市场化,出现了专门的交易平台、卖家与买家、专职网游代练、打钱队,并附生出利润,最终导致近年来针对虚拟财产的犯罪活动越来越猖獗。

4、局限性:包括空间和时间上的局限性。空间上,虚拟财产的价值体现在特定运营商服务器构建的虚拟环境,离开特定的环境就没有价值;时间上,任何运营商提供的服务都是有期限的,其结束方式包括运营商的破产或服务器招受攻击或用户自行放弃等方式,随着服务的结束,由此产生的虚拟财产也失去了价值意义。

5、合法性:我国《宪法》第13条规定:“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”同样《民法通则》第75条第2款也规定公民的合法财产受法律保护。其合法性体现在:其一、主体资格合法。网络虚拟财产的权利主体,与民法主体制度中的规定相同。其二、财产内容合法,网络虚拟财产的内容不得违反国家法律的禁止性规定。其三、取得程序合法,网络虚拟财产的取得应当符合法律规定的财产取得方式,通过合法的方式依法取得。

6、可控制性:当人们合法取得虚拟财产后,借助于电脑和网络为所有者实际控制,通常以密码方式被个人控制排除他人侵占。从法律视野来看,同样可以被占有、使用、收益和处分,并因此可以成为法律关系的客体。显而易见,网络游戏中形成的虚拟财产具备许多与现实财产相同的属性、特征,应当认定为财产,如果被私人控制,就成为私人财产。

(三)虚拟商品的种类目前虚拟商品主要有如下几类:(1)网络游戏点卡、网游装备、QQ号码、Q币等;(2)移动/联通/电信/小灵通充值卡;
(3)IP卡/网络电话/软件序列号;(4)网店装修/图片储存空间等;(5)电子书、网络软件(比如安卓手机软件、SKYPE语音软件等);(6)辅助论坛功能商品等;(7)网站类产品(包括域名、虚拟空间、网站、搜索服务等);(8)比特币类虚拟商品;(9)其它符合虚拟商品特征的未归类商品。

(四)虚拟商品的法律属性虚拟商品系较为复杂的商品,不同的虚拟商品具有并不完全一致的法律属性,如果以较为典型的网络游戏装备为例,其通常具有债权、物权的交叉属性,网游装备交易的运行,是债权和物权动态分布的过程。1、服务合同通常是网游装备交易的前提和基础网络使用者通常要和运营商签订由运营商事先拟订好的格式合同,网络运营商和网络使用者之间的关系首先是服务合同关系。<br><br>网游戏装备等在某种意义上可以看作是使用者主张债权的权利凭证,使用者如果合法取得某网络虚拟财产的控制权,就应当被视为享有对其控制状态下的网络财产的债权,因此对网络虚拟财产提供者享有请求权,网络运营商则应当按合同提供服务,网络虚拟财产使用者根据服务合同享有债权。2、从物权(所有权)的占有、使用、收益、处分角度看其一、虚拟财产使用者在服务合同存续期间依照合同规定的程序和规则,享有了对网络财产占有与否的权利;其二、排除了其他网络使用者对该物的占有;其三、网络虚拟财产使用者在现行法律规定下,可以自由出卖自己的网络虚拟财产,而网络运营商对于使用中的出卖不得干涉。可以看出,虚拟商品使用者,对自己的虚拟财产享有部分物权。

二、我国关于虚拟商品(以比特币为例)的立法规范解析目前我国还没有关于网络虚拟财产/虚拟商品的完整立法规范,如果发生了纠纷,可以根据《民法通则》、《合同法》、《人民银行法》、《中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会关于防范比特币风险的通知》、《刑法》等相关规定来处理;如果是从消费的角度考虑,《消费者权益保护法》关于“格式条款”的规定,也可被适用。业内认为,五部委《关于防范比特币风险的通知》,是目前较为明确的规范比特币类虚拟商品运作方式的国家政策法规。
《通知》有以下五方面的主要内容:
(一)明确比特币的非货币属性比特币诞生以来,一直以“货币”的称谓进行推广和营销,其是否属于货币,一直被热烈讨论。有观点认为,随着比特币交易的发展,比特币已经具备了一些货币的特征,可以将其认定为货币。但是,更多的学者则认为,货币应当是由货币当局发行的,具有法偿性、可用来支付一国范围内或特定区域内所有债务和商品劳务的、被社会普遍接受的一般等价物。对比比特币的主要特点,我们不难发现,它虽然名称中包含了“币”字,但由于不是由货币当局发行,不具有法偿性与强制性等货币属性,并不能称之为真正意义的货币。从货币的三大职能看,比特币仅在十分有限的条件下起到了支付工具的作用,在稳定性和安全性方面存在的重大缺陷严重阻碍了其作为价值尺度和储值手段的职能,导致比特币更多沦为投机品,与完善的货币职能相去甚远。所以说,比特币应当属于一种虚拟商品。而不是货币,使用比特币的“付款”行为更接近于“以物易物”。

《中华人民共和国中国人民银行法》第十六条规定,中华人民共和国的法定货币是人民币;《中华人民共和国外汇管理条例》第八条规定,中华人民共和国境内禁止外币流通,并不得以外币计价结算。因此,比特币作为一种虚拟商品,不仅不具有与货币等同的法律地位,在我国也不能以“货币”的名义在市场上流通使用。严格意义上说,以比特币为商品或服务定价的行为,均不符合我国相关法律的规定。事实上,与一些网站热衷于炒作所谓比特币正逐渐获得各国认同相反,迄今为止世界上并没有一个国家正式承认比特币具有法定货币的地位。各国监管部门在关注比特币的同时,纷纷提示其潜在的洗钱风险和交易安全风险。(二)明确各金融机构和支付机构不得开展与比特币相关的业务《通知》要求现阶段各金融机构和支付机构不得开展与比特币相关的业务,以概括加列举的方式,明确了三大类金融机构和支付机构不得开展的业务,主要包括:第一,不得以比特币为产品或服务定价。该规定是《通知》第一项关于比特币不具有与货币等同的法律地位,在我国也不能且不应作为货币在市场上流通使用的自然延伸。第二,不得直接从事与比特币相关的业务,包括买卖或作为中央对手买卖比特币、承保与比特币相关的保险业务或将比特币纳人保险责任范围、接受比特币或以比持币作为支付结算工具、开展比特币与人民币及外币的兑换服务、发行与比特币相关的金融产品、将比特币作为信托和基金等投资的投资标的等。
第三,不得为比特币的交易提供支持,包括为客户提供比特币登记、交易、清算、结算等服务,开展比特币的储存、托管、抵押等业务。(三)明确从事比特币相关服务的互联网网站必须进行ICP备案依据《互联网信息服务管理办法》规定,对非经营性互联网信息服务实行备案制度,未取得许可或者未履行备案手续的,不得从事互联网信息服务。这种备案,也就是我们常说的ICP备案,主要备案主办单位和网点负责人的基本情况、网站网址和服务项目,以及已经取得的主管部门的批文等内容。负责备案的单位是互联网网站主办单位所在地的省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门。ICP备案是我国所有提供非经营性互联网服务的网站所必须履行的义务,是一个互联网网站合法成立的基本条件。因此,《通告》规定。提供比特币登记、交易等服务的互联网网站应当在电信管理机构备案。同时,根据《互联网信息服务管理办法》第十九条规定,未履行备案手续,擅自从事非经营性互联网信息服务,或者超出备案的项目提供服务的,由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正;拒不改正的,可以责令关闭网站。因此,电信管理机构可以根据相关管理部门的认定和处罚意见,依法对关闭未进行ICP备案或者超出备案的项目提供服务的比特币互联网网站。值得注意的是,根据《互联网信息服务管理办法》,ICP备案虽然是互联网合法存在的前提,但并不意味着进行了ICP备案的互联网网站就能合法经营所有业务。《互联网信息服务管理办法》第五条明确规定。从事新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械等互联网信息服务,依照法律、行政法规以及国家有关规定须经有关主管部门审核同意的,在申请经营许可或者履行备案手续前,应当依法经有关主管部门同意。也就是说,ICP备案只是互联网网站合法经营的前提之一,如果经营者利用互联网网站从事了需要相关主管部门前置审批的业务,则还必须取得主管部门的同意。这种规定对于比特币交易网站同样适用。《通知》只是明确了开办此类网站的最基本条件,并不意味着满足该条件的比特币交易网站就是合法的,其合法性还必须依法获得国家有关部门的确认。
(四)明确相关主体的反洗钱义务比特币所具有的较高洗钱风险是各国反洗钱部门和相关国际组织关注的重要问题,中国人民银行作为国务院反洗钱行政主管部门,也对比特币的洗钱风险十分关注,《通知》依据《中华人民共和国反洗钱法》专门对此问题进行了规定。(五)明确要求加强对社会公众货币知识的教育及投资风险提示比特币和其他各种所谓“加密电子货币”,之所以能够被冠以“网络货币”、“未来货币”等进行推广、营销和炒作,甚至造成了一种“取代传统货币”的假象,主要原因是我国社会公众仍缺乏对基本的货币知识的了解、对何谓“货币”、“法定货币”、“虚拟货币”还缺乏足够的认识,容易被误导。目前,我国社会公众还未建立起投资风险意识,不能有效、充分地识别和判断投资风险,容易基于从众的心理参与与其投资知识水平、风险承受能力不相适应的高风险投机活动。因此,《通知》要求各部门和金融机构、支付机构、在日常工作中应当正确使用货币概念,注重加强对社会公众货币知识的教育,将正确认识货币、正确看待虚拟商品和虚拟货币、理性投资、合理控制投资风险、维护自身财产安全等观念纳入金融知识普及活动的内容,引导社会公众树立正确的货币观念和投资理念。

三、与虚拟商品相近的几个易混淆概念分析(一)虚拟货币虚拟货币是非真实的货币,其本质依然是虚拟商品,而不是人民银行认可的货币,目前网络虚拟货币的具体品种繁多,知名的虚拟货币如:百度公司的百度币、腾讯公司的Q币,Q点、盛大公司的点券,新浪推出的微币,侠义元宝(用于侠义道游戏),数字货币(如:比特币、莱特币、无限币、夸克币、泽塔币、烧烤币等)。归纳起来,大体可分为以下三种:1、游戏币游戏币是网络游戏中流通的货币,用于购买游戏中的各种虚拟道具和服务,在虚拟的游戏世界中,玩家可以在虚拟的“金融市场”交易游戏币。不同的游戏币只能在相应的游戏中使用,不能跨游戏使用。要获得游戏币,最便捷的方式是直接用现实的货币购买游戏币。在国内,目前最具有代表性的就是腾讯公司发行的Q币,消费者可以通过用银行卡、财付通、电话银行、手机充值等10多种手段购买Q币,然后再用Q币购买腾讯公司提供的各种增值服务。2、积分金币这种网络虚拟货币用于网站业务的营销,是网站为了吸引网民,锁定客户而推出的一种“奖励措施”。积分金币主要用于网站内各种虚拟物品消费,它被用来计价、购买各种虚拟产品和服务。这类虚拟货币目前在使用中占有较大比例,但比较分散,常见于各种网站论坛。这些网络虚拟货币名称五花八门,通常统称为积分金币,要获取积分金币最主要有两种方法,一种是为论坛提供劳务进行交换,比如提供高质量的上传资料,宣传网站等等,还有一种就是直接用现实货币进行购买。不过这种网络虚拟货币更多的只是各类网站的一种营销手段的体现。3、网络消费币比较著名的如美国贝宝公司(Paypal)发行的贝宝币,主要用于网上购物,这种虚拟货币的出现似乎是为了与现实货币争夺地盘,消费者向公司提出申请,就可以将银行账户里的钱转成贝宝货币—这相当于银行卡付款,但服务费要低得多,而且在国际交易中不必考虑汇率。严格来说,这种网络消费币具有第三方支付的性质,它同国内的第三方支付平台如支付宝、财付通等性质是一样的,要以真实的货币作为基础的,但它的跨国际性以及其在网络中使用,导致其虚拟性更强,同纯粹的第三方支付如银行中介又不一样。国内目前尚无这类虚拟货币。4、以“币”为名实为产品的其它虚拟货币最为典型的便是比特币,其在不同国家的定性有所不同,但在我国,被明确定性为一种商品而非货币。

(二)预付卡、兑换券、礼品券1、商业预付卡的性质目前大家经常能见到的各种礼品卡、兑换券、礼品券,在法律上有一个统一的名字:叫做“商业预付卡”,严格来讲它并不属于“虚拟商品”范畴,其有一个基本特性是:“用预存入的货币,去兑换商品或服务”,而并不以电子的形式还是卡片等形式作为表现形态。从基本法律关系角度来讲,它是消费者与商家之间缔结的,需要预先支付金额一种合同,它以商品或服务为合同标的。这并不违背我国《合同法》的规定。2011年5月,国务院办公厅转发人民银行、监察部、财政部、商务部、税务总局、工商总局、预防腐败局等七部委《关于规范商业预付卡管理的意见》(国办发(2011)25号)首次明确了商业预付卡的地位、作用和分类。明确了分类管理的思路,即多用途商业预付卡由人民银行进行监管、单用途商业预付卡由商务部进行监管;为规范商业预付卡管理、严肃财经纪律、防范金融风险、促进反腐倡廉,明确了发行和购买、发票和财务管理、资金管理与业务管理等制度框架。该文件标志着中国商业预付卡监管体系初步形成。2、商业预付卡的种类(1)从用途上分为:单用途卡、多用途卡。一类是商业企业发行,只在本企业或同一品牌连锁商业企业购买商品、服务的单用途预付卡。例如:超市卡、美发卡。一类是专营发卡机构发行,可跨地区、跨行业、跨法人使用的多用途预付卡。例如:支付宝、商通卡、一些大型网站的礼品卡。(2)从表现形式上分为:有看得见的卡,有看不见的:以磁条卡、芯片卡、纸券等为载体的实体卡和以密码、串码、图形、生物特征信息等为载体的虚拟卡。(3)按发行的主体分,可以分为自行发行、第三方发行。自己发行的预付卡,发卡人是合同的缔约主体,也是合同的履行主体。如果由商家委托第三方进行发行,通常第三方与发卡方存在支付结算协议。3、商业预付卡的合法判断(1)对于常见的单用途预付卡:2011年8月1日,《商务部办公厅关于贯彻落实规范商业预付卡管理意见的通知》(商办秩函[2011]876号)中对规范单用途预付卡的发行和购买,提出以下制度:一是购卡实名登记制度。对于购买记名单用途预付卡和一次性购买1万元(含)以上不记名单用途预付卡的单位或个人,由发卡人进行实名登记。二是非现金购卡制度。单位一次性购卡金额达5,000元(含)以上或个人一次性购卡金额达5万元(含)以上的,通过银行转账方式购买,不得使用现金;使用转账方式购卡的,发卡人要对转出、转入账户名称、账号、金额等进行逐笔登记。三是限额发行制度。不记名单用途预付卡面值不超过1,000元,记名单用途预付卡面值不超过5,000元。(2)对于多用途商业预付卡:《非金融机构支付服务管理办法》(中国人民银行令[2010]第2号)规定,未经中国人民银行批准,任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务,自2010年9月1日起施行。非金融机构提供支付服务包括网络支付、预付卡的发行与受理、银行卡收单以及中国人民银行确定的其他支付服务。此类机构应当依据《非金融机构支付服务管理办法》规定取得《支付业务许可证》成为支付机构。
(三)网络支付1、网络支付的概念网络支付是电子支付的一种形式,它是通过第三方提供的与银行之间的支付接口进行的即时支付方式。这种方式的好处在于:可以直接把资金从用户的银行卡中转账到网站账户中,汇款马上到账,不需要人工确认。客户和商家之间可采用信用卡、电子钱包、电子支票和电子现金等多种电子支付方式进行网络支付。2、网络支付的分类网络支付分为网银支付与第三方支付两种形式:(1)网银支付:直接通过登录网上银行进行支付的方式。要求:开通网上银行之后才能进行网银支付,可实现银联在线支付,信用卡网上支付等等,这种支付方式是直接从银行卡支付的。(2)第三方支付:第三方支付本身集成了多种支付方式,流程如下:1)将网银中的钱充值到第三方;2)在用户支付的时候通过第三方中存款进行支付;3)花费手续费进行提现。第三方的支付手段是多样的,包括移动支付和固定电话支付。平时我们接触较多的第三方支付有:支付宝、财付通、环迅支付、易宝支付、快钱、网银在线等。3、支付宝与余额宝的区别(1)支付宝(们):支付宝是第三方支付工具,是网络支付方式。通过银行卡与支付宝绑定,可以在线支付网上购物的费用,若与合作商合作,还可以使用支付宝支付,无需使用复杂的网银。目前,支付宝已经逐渐发展成一个大的支付平台,在这个平台中可以实现多种支付体验,交水电费、交网费等等,还可以实现银行卡转账等多种功能。支付宝的“货币汇兑、互联网支付、移动电话支付、银行卡收单、预付卡发行与受理(仅限于线上实名账户充值)”的功能,已经得到中国人民银行的审核批准。(2)余额宝(们):余额宝,相当于把钱从支付宝账户转到“余额宝”后,支付宝公司就自动帮你使用余额宝里的资金去购买名为“天弘增利宝货币”的货币基金(或其它基金)。这样一来你在“余额宝”里的钱就可以得到货币基金的收益,同时支付宝还允许你直接用“余额宝”里的钱进行消费。这里的收益是来自基金的收益,并非支付宝支付。另外“余额宝”的收益和和银行活期存款不一样,银行是存储利息,而余额宝则为基金收益,两者是不同的。在安全风险方面,买基金相比银行存款肯定是有风险的。也就是说,余额宝也算一种投资,是投资就会有风险,尽管通常来说,余额宝的收益要比银行利息高不少,不过专家也普遍认为不保证一定可以获得收益。

四、虚拟商品的价值确定原则尽管虚拟商品得到越来越多人的认可,并且在法院虚拟财产案件审理实践过程中也得到应有的体现,但我们不得不承认法律保护体系的缺失,网络虚拟财产依附于虚拟的网络与此环境而存在,其财产属性有别于传统财产,准确确定虚拟财产的价值也是虚拟财产保护的重点与难点:1、根据投入的人力确定价值虚拟财产通过个人的智力、体力劳动的方式获得,具体表现为网络游戏中创造的游戏角色、高等级QQ号等,它以通过花费数千小时日复一日的投入时间和精力,在线练级打怪、聊天挂号获得,其价值以及重要性,绝对不亚于实体世界里的真实财产。这种通过劳动创造的虚拟财产价值可通过用户投入的时间、费用或相类似虚拟财产在市场上的实际交易价值来确定。2、根据投入的财力确定价值虚拟财产通过实际购买的方式获得,具体表现为向运营商购买的QQ币、游戏道具等,这些是用户向运营商支付相应金钱价格获得的,这同时也证明了虚拟财产有价值性,其价值应当以用户实际购买时花费的金钱为原则。五、虚拟商品交易的主要参与者1、网络交易平台网络交易平台是指为各类虚拟商品交易(包括B2B、B2C和C2C交易)提供网络空间以及技术和交易服务的计算机网络系统。我国国内目前较大的几家虚拟交易平台有淘宝、365即时、5617、云网虚拟物品在线交易、全球虚拟物品在线交易平台、中国虚拟物品交易中心等几家网络平台。2、客户客户是企业生存和发展的基础,把握客户需求,有效开展客户研究是虚拟商品成功交易的重要因素。3、商家商家通过服务器把商品发布到互联网,为客户提供用户登陆注册、三维店面、商品摆设、商品的搜索、购物车、商店的信息和系统的帮助等功能模块。在虚拟商品的交易结构中,商家的服务就是把虚拟商品的程序设计好并嵌入到平台的程序中,但是要按程序规则才能获得虚拟商品。4、网络代理网络代理商是和网络经销商截然不同的概念,“代理商”,一般是指赚取企业代理佣金的商业单位。网络代理商主要分为网络总代理、网络区域与网络分品牌代理、总代理自己建立的省级分公司等。网络代理的范围很广,有游戏的、硬件的、软件的,还有周边产品的。5、交易组织交易组织是指专门为买者和卖者提供集中交易场所和条件的服务组织。交易组织既不是买卖的主体,也不是买卖主体的代理人或介绍人;市场交易组织只是为买卖双方提供服务,并不介入买卖行为本身。六、虚拟财产保护的风险防控手段在构建对虚拟财产保护的体系中,应厘清虚拟商品交易中所涉及的各主体法律地位、所起的作用,以刑法调整为底线,刑法慎入、适度调整为原则:1、完善技术手段改进网络安全保护技术、堵塞漏洞,控制网络侵权和网络犯罪。与网络相关的安全防护措施需要不断完善,包括对系统的物理和技术安全防范,如加设电磁屏蔽、加强机房管理等,在信息的输入、处理、存贮、输出过程中完善加密技术,开发各种加密软件和更为可靠的密钥;在通讯过程中加设口令、用户鉴别和终端鉴别等;还可在磁卡制作中注意保证图案的唯一性和密码的不可更改性等等。2、推动实名制使行政法规、部门规章的作用最大化,实行金融部门采用的实名制作法,对上网实行实名制要求。如果实行实名制上网,将为创造网络法治环境建立良好的基础,实名制也将使得对各类网络交易平台、各类网络内容提供商、网络服务提供商在虚拟财产交易领域涉及的权利、义务和责任进行相应的规范成为可能。3、重视法律救济以民法调整为主,以民商事案件中的侵权、违约之诉作为主流救济途径。4、守住刑法底线以刑法作为最后底线,结合具体情况进行调整。针对网络虚拟财产交易的犯罪行为认定与处理时要充分考虑到:社会经济发展程度和网络虚拟世界的特殊性、尤其是科技与法律的相互关系;以现行刑法为指导,以社会危害性为标准,注意刑法的谦抑性、公正性和人道性。既要注重保护网络虚拟财产,也要注重促进网络产业的整体发展,实现社会整体利益的最大化。七、法律思维在虚拟商品交易中的运用虚拟商品交易,是以商品买卖为实质的一种独立交易模式,许多时候体现为对互联网的借助,但其完全不同于网络借贷、众筹等其它民商事行为。
虚拟商品交易本身并不违法,但是如果操作不当会涉嫌相关刑事犯罪,比如:其虚拟性如果失真可能涉及刑事诈骗等犯罪;如果进行了非法发行、融资,可能涉及非法发行证券、非法集资类犯罪。
由于所涉主体众多、法律关系复杂,可以说没有两个虚拟商品交易是完全一致的,这就需要运用法律思维对具体交易进行诊断与分析,在完成商业交易与防控法律风险之间找到最佳的平衡点。对于一项虚拟商品的交易,至少要从如下方面进行整理分析:1、分析虚拟商品是本身的法律属性,对其进行法律定性,是属于一般意义上的商品、虚拟商品、商业预付卡还是其它。虚拟商品的交易不得违反我国法律、法规以及其他规范性法律文件的禁止性规定。2、虚拟商品交易的原始主体,需要进行法律界定,如果是比特币类商品,销售主体不得是禁止开展销售此种产品业务的金融机构或者支付机构,并且相关产品应属于“自营商品”。3、虚拟商品交易的再次销售(转手)主体,将产品对外转让时,也不得违反相关法律规定。4、虚拟商品的销售对象,亦需要合法,销售主体与销售对象之间为平等民事主体之间的买卖合同法律关系。5、虚拟商品的使用方式需要合理合法。6、虚拟商品的销售模式,需要形成清晰完整的商业链条,该销售模式不得违法。<br>